消费警示的“越权”争议

生物谷

    自从对食品的监管职能纳入监管系统后，广大的执法工作人员为提高监管机关执政能力建设而积极探索，做了大量的制度创新、技巧创新工作，但由于这些创新是建立在法规探索的基础上的，总有各种质疑使我们不断检讨和完善，从而使更多更高效的监管方法得以创新和发展。

    缘起

    启用消费警示新措施

    近日，某省食品药品监督管理局针对保健食品虚假宣传、群众投诉较多的情况，对当地媒体刊登的１８７种保健食品，进行了梳理、归类、分析。结果发现，有２７种产品存在夸大或虚假宣传的问题。有的产品虽有保健食品批号但夸大宣传疗效，食品当药品销售；有的未获保健食品批号，在普通食品中添加中药成分；有的未获保健食品批号，虚假宣传特定保健功能。

    针对这些问题，该省局通过该省几大媒体向消费者和广大生产、经营企业提出正式警示，内容包括：如购买保健食品时，应注意其外包装上是否有卫生部或国家食品药品监督管理局统一规定的保健食品标志，保健食品的特定保健功能必须经国家主管部门审批，省级和省级以下任何部门无权批准。普通食品不能添加药物成分，保健食品依照卫生部或国家食品药品监督管理局有关规定可以添加一些可用于保健食品的药物。保健食品不能宣传改善增强性功能以及抗癌治癌作用，不得超出和扩大等等。

    争议

    创举还是越权？

    警示刊出在该省引起巨大反响，持赞同者拍手称快，称是监管方式的一个创举，反对者称是该局越权执法，对市场进行行政干预，监管系统内也有部分工作人员更是担心会引发广告业主和生产厂家向法院针对该局提起行政诉讼，该局可能承担行政侵权的不利法律后果。

    剖析

    行政指导是法律强制的补充

    消费警示从法律属性上讲，是执法机关的一种行政指导行为。行政指导有其起源：一、行政指导适用范围极其广泛，其方法多种多样。行政机关可以根据法定职责任务和管辖事务的范围灵活采取指导、建议、劝告、告诫等方式，对社会经济生活作出及时灵活的反应。二、行政指导属于“积极行政”的范畴。传统行政主要是“消极行政”，政府基本上扮演“守夜人”的角色，对社会生活干预很少。但新形势要求行政机关从实现一定行政目的，特别是从社会发展目的出发，实施积极的行动，包括采取行政指导方式，补充单纯法律强制手段的不足。

    辨析行政指导的法律意义，即到底是否越权的关键在于：行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。尽管许多行政指导行为并无具体的法律依据，不具有法律强制力，但行政指导符合积极的法治原则，是对传统上依法行政原则的一种必要补充。三、行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。至于相对方是否接受行政指导，则听凭其自主抉择。

    注意

    对行政主体有拘束力

    其实警示这种行政指导也对监管部门本身提出了更高的要求，因为行政指导是不直接产生法律后果的行为。尽管行政指导的作用对象是行政相对方，但因行政指导大都非基于具体法律规范而作出，不直接导致行政相对方的权利或义务的增减，因此不属于严格的行政行为的范畴。但是行政指导一经作出，对于行政主体则具有拘束力，不经一定程序，不得“反悔”。行政指导违反法律，给相对方造成损害的还应当承担法律责任，这也是依法行政的要求。

    结论

    依法创新值得提倡

    从上述分析看，某省药监局发布消费警示的行为符合《食品卫生法》、《广告法》的法律原则，符合《全面推进依法行政实施纲要》“在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用，改革行政管理方式．．．．．．”的要求，是提高药监机关执政能力建设的积极探索。至于是否承担不利的法律后果，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定：“不具有强制力的行政指导行为，不属于行政诉讼的受案范围。”消费警示显然不具有强制力，当然就不可能承担不利法律后果。

    笔者认为，消费警示是食药监局行政执法方式的一项创新，这种行为是利国利民的义举，是服务政府、责任政府的具体体现，是现代依法行政的需要，值得大力提倡。