2000年7月11日

互联网(Internet)是二十世纪人类最伟大的发明之一。短短几十年来，互联网发展迅速，从美国传播到五大洲，把整个世界连成一个统一的网络，其影响所及直接伸向人们的生产、生活、流通、通信、文化、娱乐、教育、医疗等各个方面，可以毫不夸张地说，互联网的发明和发展，是当今新技术革命最主要的标志，其影响之深远，意义之重大，超过历史上许多重大发明。现代文明社会的进步已离不开互联网提供的信息资源，通信环境，乃至生产、交换、生活环境，但互联网的进一步发展也面临一些重大政策、法律问题。下面，笔者拟从互联网发展史简要回顾，互联网对经济发展影响的争论，互联网发展与知识产权的保护，互联网域名与商标保护，互联网与发展电子商务有关的法律问题，互联网第二次革命－域名的国际化等几个方面来探讨互联网的发展趋势和应采取的对策。

    一、互联网发展史的简要回顾

    早在二十世纪六七十年代，因特网起源于军事指挥的需要，美国国防部门要求开发一种不易被摧垮的军事指挥系统。美国高级研究计划署(Advanced Research Project Agency - ARPA)化了数十亿美元开发一种用于研究的网络系统称之谓ARPANET，即互联网的前身。无数研究人员参与了这个伟大工程。八十年代早期，在美国华盛顿第一届国际计算机通信会议上，各国科学家通过交流，决定建立一个互联网工作组，制订计算机网络间进行通信协议。最终导致IP(互联网协议)和TCP(传输控制协议)，即TCP/IP协议的产生。无条件向全世界免费提供TCP/IP这项电脑网络之间的通信技术奠定了因特网技术的基础，而在此期间，工作站/服务器系统，以太网局域网技术LAN(包括后来的广义域网络技术WAN)二项技术的发展，促进了ARPANET技术的发展。

    八十年代中期，美国国家科学基金会(National Science Foundation - NSF)鼓励大学与研究机构共享主机资源，利用ARPANET的TCP/IP协议，建立了NSFNET广域网并鼓励各界把自己的局域网与NSFNET相连接。一个互联网的雏形逐步形成。1986年至1991年并入互联网的计算机子网从100个增加到3000多个，年增长速度100%。从而推动了互联网的发展，但此时互联网还仅限于共享NSF巨型计算机和科技界相互交流和通信的范围。九十年代后，随着互联网的商业化，工商企业相继与互联网相连接，使互联网实现了第二次飞跃。1995年4月30日，NSFNET正式宣布停止操作，由美国政府指定三家私营企业来经营互联网。1998年6月5日美国政府发表白皮书，成立非赢利公司，互联网域名地址分配公司(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN)负责对互联网进行技术管理。

    1987年钱天白教授从中国发出第一封电子邮件"跨越长城，走向世界"，拉开了中国人使用互联网的序幕。1990年10月正式注册了中国顶级域名.CN。中国于1994年由中国科学院、清华和北大三单位共建NCFC，与互联网实现了全功能联接。同年中国科学院计算机网络信息中心完成了在国内设置.CN服务器。中国国家计算与网络实施工程(NCFC)，中国教育科研计算机网(CERNET)中国公用计算机互联网(CHINANET)，国家公用信息通信网，也称金桥网(CHINAGBN)等四个网络先后开通。1997年5月中国科学院授权建立和管理中国互联网信息中心(CNNIC)，行使国家互联网络信息中心的职责，并建立CNNIC工作委员会。至2000年底已开通的与互联网的大型骨干网络已达十个，国际出口带宽2,8GB联接主机超过九百万，中文站点26万多个，ISP和ICP3600多家，互联网用户3000万。同时成长了一批网络研究开发，管理队伍。为更好地推动互联网事业，2001年6月成立了中国互联网协会。互联网正在中国迅速发展，并展现出更加美好的发展前景。

    回顾互联网发展的历史，有一点是非常重要的。一般来说，知识产权保护是激励世界几百年创新的重要制度，世界近几百年来科技进步和文艺繁荣都离不开知识产权保护制度。但互联网的发展历史告诉人们，对一项涉及面极广，类似网络互通技术那样的技术，其成功取决于全世界联网并成功互联开通，无偿提供技术反而更能促进其发展和取得巨大成功。为了达到互联通信的目的，美国公开了TCP/IP协议，由于各国科学家的努力，TCP/IP协议成为互联网的基础标准，从而达到了意想不到的结果，互联网已把世界连成一个不可分割的整体，其影响渗透到各个方面，在科技、经济、教育、文化乃至国防和整个社会生活，发挥越来越大的作用。展望未来，人们有理由相信，随着互联网技术的发展，其运用越将广泛，对人类社会面貌的变革，也越将深刻。

    二、互联网对经济发展影响的争论

    互联网发展目前正经历一个关键时期。在美国科技股、网络股连续大幅度上扬的时期，多数人看好网络经济发展前景，并称之谓新经济。去年三月以来，美国纳斯达克指数一泻千里，由5000多点，下滑至1500多点，现徘徊在2000点左右，许多著名的科技股下落为其高峰值的10%左右，于是互联网对经济的发展，究竟有什么重大影响，成为人们争论的焦点，其中，以著名的"第三次浪潮"的作者，托夫勒(Alvin Toffler)和"竞争战略""哈佛商业评论最佳文章"获奖作者波特(Michael E. Porter)最具有代表性。

    今年三月波特在《哈佛商业评论》(Harvard Business Review)上发表长篇论文，再一次表达他对网络经济的一贯看法，他一直不承认"新经济"，并重申网络并没有改变一切事物。他认为，网络没能提供专属的经营优势。网络是一项新的经营产业的方法，而竞争的要素并没有因此而改变，并预言，只有将网络作为企业整体战略的一部分，这项新技术才能真正成为一项强有力的竞争优势。对一个企业来说，最重要的是竞争战略。波特认为，网络技术只是传统技术的助手，利用网络大获全胜的公司实际上都是利用这种新技术来使既有的战略发扬光大。他认为企业的盈利能力由产业结构决定，而唯一能够支撑一项健全的战备的目标就是盈利能力。总之，其基本论点与国内一些学者"网络仅是一项技术，一种工具……""不能作为新经济的实质"的看法基本相似。

    持"网络必将改变一切"观点的代表人物托夫勒则认为，波特关于商业的主要目的最终仍是为了盈利，这点不错，但问题在于如何界定利润和创造利润。一千多年前在以农民劳动为主的农业社会里，企业就开始追求利润。十七世纪开始的工业革命，才带来了一种新经济，企业仍为追求利润，只不过金融、战争、宗教、家庭生活，工作与资源利用等各方面都发生了巨大变化。而今天，全世界有300多万台主机，5亿多台个人计算机与互联网相连，互联网延伸到各大洲，数以十亿以上并每年都大幅度增长的移动电话，今后也都可能上网，因此，托夫勒认为新经济革命是真实的，并表现在多个方面：全球化趋势日趋加强，无形产品贸易所占整个国际贸易的比例稳步上升，基因改性食品初露头角。他预言，新经济是新文化中的一环，第一阶段，信息技术引发了生物技术革命，下一阶段生物技术将推动信息技术革命，最后导致整个经济革命。美国食品与药物管理局(FDA)已核准80种利用生物技术开发的药品与疫苗，另外还有350多种正在进行人体试验。托夫勒认为新经济时代已拉开序幕，开始了人类历史的新里程碑，而目前科技股、网络股的下跌仅是21世纪新经济历史中的一个小的插曲。　

    笔者认为，对目前信息技术、生物技术乃至纳米技术发展带来的前景应予以充分评价。仅把它看作是一种手段，过度限定其作用和影响的观点是不可取的。首先，从历史发展来看，任何一次经济革命归根到底都是从其生产工具、生产技术的变革开始的，因为发明了蒸汽机和纺织机，开始了工业革命，人类由农业社会走向工业社会。从现代社会来看，与第一、二产业相比第三产业已占更大的比例，而第三产业使用信息技术的优势十分明显，以电子商务为例，人们用于商品流通的费用有可能成倍地下降，使流通领域发生根本性变化。第三，从广大的第一、二产业来看，信息化带动工业化，其潜力也是无穷的，如一个工厂，从接受订单，原材料、元器件采购到仓储，从设计、制造到销售、流通等各个环节，均可采用信息技术与该领域的生产技术相结合，生产率可大幅度提高，生产成本也能显著下降。第四，信息技术的元器件，基础件，其网络基础设施的建设以及各种信息化、数字化的技术装备的生产本身就构成新经济时代的新一代产品，也是现有产业结构调整的方向和新经济赖以生存和发展的基础。如果，我们再把生物技术，纳米技术的发展及其与信息技术相互促进考虑进来，可以得出结论：一个以信息技术、互联网技术为主要标志的新技术群正在把人类带进了新经济时代。总之，这不仅仅是技术水平和工具的革新，而且这种革新正在悄悄地改变整个社会的经济、文化面貌，人们生活、交流、工作和娱乐的方式也将随之发生根本变化。当然，对一个企业来说，波特关于竞争战略，确定战略目标，不断提高自己的盈利能力的观点，以及根据需要，采用新技术来达到战略目的，而不是仅追求信息技术，网络技术的形式的观点无疑也是正确的。

    三、互联网发展与知识产权保护

    工业发达国家保护知识产权的法律制度已有二、三百年历史。随着国际贸易和国际交流的扩大，人们需要一个保护知识产权国际法律体系，100多年前"保护工业产权巴黎公约"(1883年)，"保护文学艺术作品伯尔尼公约"(1886年)，应运而生。国际知识产权保护体系在促进科技发展和文化艺术繁荣方面发挥了极其重要的催化剂的作用，而知识产权保护体系又随着科技进步需要不断完善。互联网技术为人类文化艺术的发展和繁荣，提供了前所未有的大好舞台，使人们有可能坐在家里在任何时间都能看到自己想听想看的节目和信息，但也为传统意义上的知识产权保护带来了巨大挑战。若在政策和法律上不能解决互联网时代的知识产权保护问题，必将影响互联网的健康发展。

    美国于1998年制定了《千年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)，对互联网环境下的版权保护，予以规范，但前不久关于两个音乐传播网站Napster, MP3.com的诉讼仍引发了一场新的争论。美国唱片工业协会(Recording Industry Association of America, RIAA)坚持讼诸法庭。在此期间，很多Napster, MP3.com网站的使用者对不允许他们自由使用Napster, MP3.com提供的音乐服务不以为然，一度甚至影响个别美国国会议员的态度。他们企图以宪法规定的"言论自由"来对抗，国会议员也扬言要修改相应法律来维护Napster, MP3.com网站的用户来自由使用网上的音乐作品。但法庭最终对此作出判决，责令Napster, MP3.com网站终止对没有得到版权许可的音乐作品进行传播，并对过去的侵权行为作出惩罚性赔偿。众所周知，侵犯网上的版权现象在我国也屡见不鲜。巴金等几位著名作家告某些网站侵犯他们的著作权最近已由法院作出判决。

    笔者认为，互联网环境下版权作品，不仅文字、美术作品和音乐、视听作品，随着宽网技术的发展，影视作品，点播影视(Video On Demand，VOD)等也必将普及开来，因此，为促进文艺作品在互联网中的传播，必须制定相关的国际公约和法律，保护有关创作者的合法权益，否则必将阻碍其发展。1996年世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization, WIPO)主持制定了两个国际公约：WCT (WIPO Copyright Treaty), WPPT (WIPO Phonogram and Performance Treaty)。这两个公约规定的基本原则相同，只是保护对象不同，前者是保护享有著作权的作品，后者是保护音乐制品的邻接权。1999年12月中国国家版权局《关于制作数字化制品的著作权规定》，2000年11月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》也对有关法律问题及法律解释作了原则规定。

    归纳起来，为解决互联网环境下的著作权保护，第一应确立一个基本原则，即对原作品的数字化属于违反著作权法关于复制的规定。由于任何作品要在网上运行，首先要进行数字化，而将原作品数字化并未进行新的创作，构成新的作品，仅是对原作品转换成数字格式的一种复制行为，因此根据著作权法的基本原则，这种复制行为构成侵权。这与《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的规定完全相符。该公约第九条关于复制的定义延伸到"任何形式和方法"的复制，不管其复制存在多长时间，这一点也不应把数字方式复制并临时存储在电子记忆存储器方式排除在外，尽管这种存储都带有暂时的性质。

    第二，网络环境下，作品被使用的方式主要体现为网络传播，使任何人在其选定的地点和时间，可获得这些作品，因此，有必要将作者的权利延伸至传播权及为此取得报酬的权利。鉴于信息在互联网上的传播权在法律上定义的复杂性，不同国家法律规定有所不同，有的用"向公众的传播权(right of communication to the public)，有的以"发行权"(right of distribution)来规范等等。为给于各个国家立法的自由选择，WCT和WPPT决定采用中性的描述"使任何人在其选定的地点和时间通过网络获得这些作品的权利"。这种解决办法称之谓"保护伞方案"(Umbrella Solution)。至于每个国家的具体法律条款如何定，鉴于各国立法用语不同，由各国自己决定。

    再次，WCT与WPPT还对网络作品的加密措施及权利管理信息的保护作了进一步规定。针对作品数字化后，盗版和窜改，删除权利管理信息变得更加容易而作的这些规定，有利于网络作品的知识产权保护，减少网络作品的盗版现象。

    互联网技术的发展，对软件知识产权保护提出了尖锐的挑战。最近以来，著名互联网企业，如微软，IBM，HP，Sun等开始了新一轮竞争，他们从网络的理念出发，从过去主要是提高完善个人计算机PC，逐步走向由网络提供软件服务，包括提供各种软件集成，API，指导各企业软件开发人员使用这些软件或软件工具包，并据此收取许可使用费。如IBM和微软各自都在这方面下功夫，致力于开发基于世界万维网财团(World Wide Web Consortium, W3C)1998年的推荐标准可扩展性标记语言(Extensible Markup Language, XML)上的下一代软件。XML一个重要特性是可用于非拉丁字母，而且与国际标准ISO/IEC－10646相容(参见本文第五部分)，并在可扩展性、结构性和可检验性方面都大大超过现用的超级文本标记语言(Hypertext Markup Language，HTML)技术，使网站(Web)在查询、数据库、乃至数据交换方面，有可能产生全面革新。这些企业通过网上供应软件给PC及PC之外的装置如掌上电脑，Web服务器等使用，并形成各自的产品系列，如微软的专门开发的应用服务器HailStorm, IBM专门开发的应用服务器WebSphere Application Server。为适应互联网上的这种新发展，除上所述WCT涉及的4个问题以外，还必须对网络条件下软件的知识产权保护，予以规范。WCT第4条规定计算机软件作为伯尔尼公约第2条意义上的文字作品保护，这种保护适用于计算机软件，不管该软件的表达方法和方式。WCT第7条又明确规定计算机软件的创作人对其原作或其复制品，享有向公众许可商用租赁的专有权。前一条确定了网上使用计算机软件著作权产生的法律依据，后一条对今后网上主要使用形式明确规定租赁使用软件，属于软件作者的专有权。正是由于，WCT和WPPT是为适应互联网时代的要求而制订的公约，因此又被称之谓"互联网时代的版权公约"。这二个公约一方面与世界贸易组织(World Trade Organization, WTO)《关于与贸易有关的知识产权保护(Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS)协议》的有关精神一致，另一方面又适应了后TRIPS时代网络条件下知识产权保护的要求。

    软件的知识产权保护另一个重要发展是对计算机程序是否给以专利保护的问题，取得了共识，概括起来有三点：一、如果计算机软件属于抽象的智力活动规则和方法，不授予专利权；二、但是含有计算机软件的发明，软件与技术设备等硬件相结合，能产生技术效果，构成一个完整的技术方案，则不应仅因为含有计算机软件而不授予专利权。三、计算机软件导致现有计算机内部性能的改进，产生技术效果，也应授予专利权。鉴于版权只保护作品的表达方式，不保护作品的内容及思想，而专利的核心是保护发明思想，因此在互联网条件下，只有将两者结合起来，才能更有效地保护计算机软件，推动互联网的发展。

    四、互联网域名与商标保护

    为方便人们利用互联网，访问自己要找的主机，除了TCP/IP协议外，另一个主要因素是全球统一的域名体系(Domain Name System, DNS)及其相应的互联网地址系统(Internet Protocol Address, IP地址)。每一台与互联网相连的主机都有一个易于被人们记忆的域名及其相应的唯一的IP地址。当人们在互联网上漫游时，通过有关根服务器和域名服务器解析得到相应的IP地址，然后通过IP地址，找到相应的主机。据统计，全世界域名总数已超过三千万，并以每天几万件的速度增加。本来，域名主要为便于记忆，为寻找要访问的主机而不必求助于IP地址这样一个技术功能而设计的。但随着互联网的发展，域名进而具备了企业或个人的识别标记特性。当互联网上商业活动不断增加时，后一特性被企业用于识别它们自己，它们的产品及服务及它们的活动，由此产生了与数以千计的各国有效商标间的纠纷。

    DNS是由互联网名称和号码管理机构(Internet Address and Number Authority, IANA)依据1994年3月的RFC1591文体规定的原则进行管理。根据这些原则域名分通用顶级域名(Generic top-level domains gTLDs)和国家、地区顶级域名(country code top-level domains ccTLDs)。gTLDs原有.com等七种，最近拟再扩大.biz等七种，去年年底ICANN宣布增加.biz等七种gTLDs。ccTLD根据国际标准化组织对国家和地区名称的二个字母缩写的标准(ISO3166)，共有239个(2001年6月12日数据)。值得指出，这两类域名从功能上说不存在区别，但管辖权不同，gTLDs属ICANN管辖，ccTLD一般由各国家或地区管辖。

    为处理gTLD与商标间纠纷，ICANN制定了统一纠纷处理办法(Uniformed Dispute Resolution Policy, UDRP)并指定WIPO等4个机构为纠纷处理机构。有一些国家在处理其所辖的ccTLD与商标间的纠纷也委托WIPO受理。中国互联网络信息中心(China Internet Network Information Center, CNNIC)是中国顶级域名(.cn)和中文域名的管理机构。为促进我国互联网络的有序发展，并为社会提供一种快捷、便利、低成本的域名争议解决办法，受中国信息产业部委托，CNNIC于2000年初正式开展了中国互联网络域名争议解决机制的研究论证工作。在参考国际惯例，针对我国域名注册和知识产权保护现状，充分平衡公平和效率的前提下，CNNIC在2000年11月发布了《中文域名争议解决办法 (试行) 》 ，并委托中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC)域名争议解决中心作为中文域名争议解决机构，该机构于2001年1月1日起正式受理中文域名争议的投诉。至2001年6月底已受理了十件案子。

    关于域名与商标之间的纠纷处理原则，反映出一些不同看法。WIPO受ICANN之托，通过历时近一年的调查，提出了一个UDRP的建议。根据该建议，商标权持有人提起域名争议，必须同时满足以下条件：一、该域名与投诉人持有的商标或服务标的相同或误导性相似；二、域名持有人对该域名本身不享有正当的权利或合法的权益；三、域名持有人对域名的注册和使用均为恶意。对此，不少人提出，该建议似失公平，对商标权人过于偏袒，而对域名注册人的利益又缺乏必要考虑。

    ICANN在吸取有关意见后，作了必要的补充和修改。为平衡双方当事人的利益，ICANN认为不仅要考虑域名持有人侵犯商标权持有人的利益，也应包括商标持有人侵夺域名持有人利益的情况。为此，ICANN首次引入域名反向侵夺的概念(Reverse Domain Name Hijacking)，即恶意使用UDRP的有关规定，企图剥夺经注册的域名持有人的域名的行为；其次，商标持有人诉域名持有人侵犯其商标权时，必要条件之一是证明后者具有恶意。为给予域名持有人更多的抗辩理由，ICANN在UDRP的第四款中，增加了三点有利于域名所有人说明自己非属恶意的内容。一、域名持有人已将域名用于或可证明的准备用于提供合法的商品和服务；二、域名持有人虽不拥有与域名相应的商标或服务标记，但其所持有的域名已广为人知；或三、域名持有人合理使用域名为不为商业目的而使用域名。《中国互联网络争议解决办法》的基本原则与ICANN的UDRP相同，但在平衡双方当事人的利益方面，进一步考虑域名注册人的利益。如，在针对投诉必须要同时满足的条件中，增加了一条关于损害后果的规定："投诉人的业务已经或者极有可能因该域名的注册与使用受到损害"。

    笔者认为，为促进互联网上企业的发展，使其能通过域名注册显示自己的存在的价值，发展其业务，UDRP标准的确定，不应过份倾向商标权持有人而

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