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        （3）管制相对人的范围

        在管制相对人的范围上，主要需要解决两个相互联系的问题。第一，管制相对人是否仅限于外国人，还是应同样适用于本国人？第二，如果管制同样适用于本国人，是否应当“内外有别”？

        关于第一个问题，笔者建议，我国的管制立法不应当将其管制范围仅限于外国生物开发者，也应当同时适用于本国的生物开发者。这主要是出于两方面的考虑：一方面，根据“人类共同关切事项”与《公约》的规定，对于遗传资源开发的主体无论其国籍都应当进行管制；另一方面，在我国的实践中，从事遗传资源获取与惠益分享活动的并非全是外国生物开发者，也有本国的生物开发者，而且，随着我国的生物技术及其产业的不断发展，我国生物开发者会更多地开展此类活动。

关于第二个问题，我国可以借鉴巴西、印度、菲律宾、哥斯达黎加等国家的做法，对外国生物开发者与本国生物开发者在管制要求上进行合理区分，对外国生物开发者进行相对严格的重点管制。对外国生物开发者进行重点管制，是我国在生物剽窃背景下对遗传资源获取与惠益分享进行管制的必然选择；不过，这种重点管制应当相对合理，而不能过于苛刻。

        （四）管制的程序制度

        事先知情同意是《公约》确立的遗传资源获取与惠益分享管制的基本程序。为此，我国也应当在管制立法中确立该项程序，以此来减少我国与遗传资源利用者之间因信息获取而导致的谈判实力不平衡

出于对国家利益的考虑以及对利益相关者私有权利的尊重，我国应当确立国家主管部门与利益相关者的双重事先知情同意制度。当然，如果遗传资源获取活动不涉及利益相关者，则获取申请者只需获得国家的事先知情同意即可。

        在该制度下，遗传资源获取者应先寻求利益相关者的事先知情同意，然后再向跨部门机构申请获得国家主管部门的事先知情同意。原则上，为学术目的的获取申请与为商业目的的获取申请都应当在遵守上述事先知情同意程序。不过，在基本要素相同的情况下，学术申请的要求应当更为宽松。此外，为了确保高等院校和研究机构在生物多样性领域教学和科研的顺利进行，我国应借鉴安第斯共同体国家的经验，规定框架协定制度。即由国家主管部门与经过认证的高等院校和研究机构达成框架协定，在确保其研究不被用于商业目的的前提下，允许其在一定期限内多次反复获取遗传资源，而不必每次为获取都向国家主管部门申请一项单独的事先知情同意。在获取涉及利益相关者时，鼓励其与利益相关者也签订类似的框架协定。

        除了常规性的事先知情同意程序，我国还应规定适用于特殊情况的特许程序和简易程序。我国可以遗传资源获取与惠益分享管制立法的基础上制定标准更为严格的行为守则，供有关的遗传资源利用者自愿采纳实施；或者鼓励遗传资源利用者自己制定严于管制立法要求的机构政策。对于那些确有能力而且在实践中认真履行了这些自愿守则或机构政策的遗传资源利用者，可以由协调机构代表国家主管部门与之签订特许协定，特别许可其在一定期限内（例如3年）自行管理遗传资源获取与惠益分享活动，而无需履行国家的事先知情同意程序。

        （五）管制的实体制度

        在实体内容方面，我国应当采取共同商定条件制度。共同商定条件是指遗传资源获取者与提供国相关主体在法定标准的基础上就获取与惠益分享协定协商达成的条款和条件。共同商定条件制度的目的，是通过规定获取与惠益分享协定应遵循的法定最低条件来增强我国的谈判实力。

        共同商定条件的主体主要是能够授予事先知情同意的国家主管部门和实体提供生物资源以及相关传统知识的利益相关者。根据我国确定的管制体制，国家主管部门应当作为获取与惠益分享协定的主体参与谈判和缔约，利益相关者应作为附属合同的主体参与到该项协定的协商与谈判之中。此外，在与外国生物开发者达成获取与惠益分享安排时，我国的国内合作机构也应当作为一个当事方参与到共同商定条件的协商与谈判之中。

        为了确保共同商定条件制度发挥其应有的作用，我国应当合理确定双方、特别是遗传资源获取者必须遵守的最低条件。根据管制原理与各国的经验，我国应当就下列事项规定最低标准：获取活动安排、所获取遗传资源的拟议用途及其变更安排、生物开发活动安排、所获取遗传资源是否/如何可以转让给第三方的、环境保护和/或生物多样性保护、定期报告生物开发活动进展、遗传资源所有权安排、加强我国能力建设、传统知识保护与知识产权安排、惠益分享活动、应遵守的相关法律和习惯规则等。

同时，根据分类管理的原则，我国需要对学术性和商业性生物开发的共同商定条件确定不同的最低标准。就学术性生物开发而言，原则上也应就上述事项确定最低标准，但其标准与商业性生物开发相比应当适当放宽。

        （六）管制目标

        我国获取与惠益分享管制的主要目标，应当是确保我国公平合理地分享由利用遗传资源而产生的各种惠益。除此之外，我国还可以将推动生物多样性保护和持续利用、促进我国生物技术及产业的发展、我国（特别是生物开发活动所在地）经济与社会发展列为管制的长远目标。

        利用遗传资源而产生的惠益具有多种多样的形式，既包括货币形式的、也包括非货币形式的惠益，既包括短期的、中期的、也包括长期的惠益。不过，这些惠益形式都是潜在的，并非可以通过一项单一的惠益分享安排就能够同时分享到上述各种惠益。对此，我国应当在管制立法中明确列举这些惠益形式，供国家主管部门与利益相关者在与获取申请者达成共同商定条件时参考适用。

        在确定遗传资源获取与惠益分享合同中的惠益安排时，我国应当坚持两项基本原则：首先，既要分享能够为我国带来直接的、现实的经济利益的货币惠益形式，也要能够提高我国遗传资源生物开发能力的非货币惠益形式。其次，所确定的惠益既要能满足现实的要求，还要服务于中期、甚至长期的发展目标。利益相关者与获取申请者之间的惠益安排，也应遵照这些原则。

        同时，为了实现获取与惠益分享管制的长远目标，我国应对国家所获得的惠益、特别是货币惠益进行合理的统筹安排。在此方面，我国可以参考南非、哥斯达黎加等国家的做法，采用非营利的国家信托基金的方式，要求惠益安排中确定的货币惠益直接交存到该基金中，规定相关资金只能用于我国遗传资源获取与惠益分享的科研、产业与行政能力建设、生物多样性保护与持续利用等综合目标。同时，我国应将其中一定比例的惠益留做协调性机构以及国家主管部门在此方面的行政费用。在此方面，我国国家信托基金的组建可以通过对现有的“中华环境保护基金会”或“中国生物多样性保护基金会”对其进行适当改组的方式来完成。

        在国家主管部门评判一项惠益分享安排是否公平合理时，应当坚持从程序和实体两个角度进行分析和考察。惠益分享的结果并非判断的唯一标准，相对而言，惠益分享起点和分配阶段的安排是否公平合理更为重要。

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